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第10期《流行色》杂志2017

作者：国奖来源：本站原创发布时间：2019年03月12日点击数：

非物质文化遗产保护的思考与设想：欧洲学者的视角

——德国马普研究所三学者访谈

廖冰冰

一、希提：基础理论的反思与检讨

瑞托。希提教授 (Professor Reto M．hilty)：德国马普研究所所长，瑞士苏黎世大学教授、德国慕尼黑大学荣誉教授、中国中南财经政法大学知识产权中心荣誉教授。同时在瑞士、德国、欧洲以及多个国际知识产权保护组织中任主席、副主席、委员。希提教授研究领域广泛，专长知识产权合同法、竞争法、知识产权基础理论以及新技术对知识产权的影响、国际知识产权协调方面的研究，出版多部书籍和文选，为众多学术刊物（联合）主编。希提教授长于基础理论研究，在当前有关非物质文化遗产保护一片甚嚣尘上的争论之中反而后退一步，从容地回到理论根基之源，在制度框架的历史渊源中检视当下的各种讨论；但其视角却又不囿于法律理论，当涉及到对具体法德制度的剖析，希提教授总是紧扣法律的实效，针砭各种进路的现实局限性。

近几十年来，发展中国家关于非物质文化遗产的讨论一直都比较热烈，然其立法及法律实践却还远未达到人们的预期，因此，对非物质文化遗产法理保护基础进行检视以避免盲目争论是非常必璎的，希提教授的观点无疑为我们的思考提供了一个良好的基点。

希提教授谈及，文化遗产法律保护的讨论始于40 年前，国际层面的立法取得了一定的成就，在一定程度上促使国际公法的形式确认了原住民。这些努力是非常重要的，但其影响不应该被过高地估计。这些公约不过是一种见证，是人们对特定自然资源独特性和基础文化成就的一种日益高涨的认识的见证。值得注意的是，近来的讨论没有提出更多的基本问题，特别是该保护从根本上是否是必须的，而是相反，讨论转入一些如何建立保护的细节分析。所以，其更愿意往后退一步，质疑非物质文化遗产法律保护的法理基础，明确作为文化遗产客体的非物质商品利用的法理保护依据。

从根本上说，非物质商品应获得法律保护的法理解释有两种。一种解释根植于 17 世纪和 18 世纪源于欧洲大陆一些国家特别是法国的“启蒙时代”。“启蒙时代”引起了关于社会习俗新的理解和洞见，其中蕴含的思考就是每个独立的个体可以处置其个性，并且依此获得法律保护，因而法律对其个性的保护也延展到那些源于个人的智力创作。另一种解释源于美国，这种路径更多地侧重经济方面的考虑，知识产权经济解释的最佳范例可以在 1787 年美国宪法中找到，依据其中的“专利与著作权条款”，知识产权应该被设计成为为创作和发明的非物质商品提供激励，由此，这种路径的关注重点更多地被竞争者们的经济优势所主导。

从上述的两种基本法理路径很难看到本土资源或者传统知识如何能获得知识产权法律保护的法理基础。一方面，在本土资源和传统知识的情形中不存在一种个人权利的所有者，可将其推断为所讨论的客体的创作者或发明人，从而视其为“自然的所有者”；另一方面，所讨论的无形商品起源于一段相对较长的不特定时期，特定的族群或者文化群体或多或少已经对他们的文化遗产进行了处置，而在该期间内，法律保护并非是必须的或者甚至都未被考虑过，所以，也不存在一种客体需要以法律方法提供激励机制，以防止市场失败。作为文化遗产之客体的创作和保存，依存于完全不同于可专利的发明以及著作权法所保护的创作。面对如此根本的差异，我们不能认为本土资源或者传统知识的保护就是不断扩展的知识产权领域的一个分支。不过，当传统社区遭遇了外来者，情况发生了变化。外来者发现文化遗产的经济价值并且日益地试图将其商业化，同时不顾及有关族群和文化社群的利益。在这种的新形势下，一方面，我们感觉到文化遗产的保护在某种程度上存在着不足，另一方面，我们也要认识到关于非物质商品的一般法理并不适用于当前的境况。

希提教授认为，如果有关族群、文化群体甚至是国家不愿意参与到全球经济之中，那么他们也应获得法律保护。这样的法律保护就不涉及特定的客体，而只是一种“文化隐私”(cultural privacy)，这么一来，此种法律保护就和“知识财产”( intellectualproperty) 或类似的规则没有什么关系，其法律保护的基础将在于国际公法。“文化隐私”作为一个集合性权利根植于国际公法，可以为族群或者社会提供保护，任何民族都拥有文化的完整性，并可捍卫自身利益反对任何形式的不当利用。

然而，如果有关国家、文化群体或族群有兴趣把其文化价值转化为经济价值，那么就意味着他们在一定程度上同意“文化公开”(culture publicity) 虽然这并不意味着其文化遗产的法律保护就此失去正当性，但是这么一来，他们就必须要接受适用于所有游戏参与者的特定的（法律）规则。否则，如果这些国家、文化群体或族群一方面想利用全球经济的好处，但另一方面却依赖本土立法或者习惯法固守其利益，那将与国际法的实施不一致。

如果一个国家处置依附于特定文化遗产上的特定价值，我们的第一反应或许是设想出一个相对容易的、针对第三方利用该资源而设的“年赞”或许可费制度以提供间接利益。然而，最容易的方法却不尽是解决问题的最佳路径。从表面来看，基于许可费或版权费之类的“财产制度”。可以设置入法律之中以确保相关国家获得一项收入，但这终将有损该国的长远利益，因为如果保护的立法仅仅增强发展中国家“出售”其价值到国外以供人使用，那么，这些国家几乎不可能获得可持续发展。

对于不发达国家而言，对文化遗产客体的法律保护不能仅仅局限于非法挪用规则或者授权模式，而是应该尽可能提供更多的自助激励 ( incentives forself-help)。法律保护不应当被设计为收入最大化但缺乏自身的持续激励机制，而应相反，法律制度应在一国能够提供长期的收入作为基础的情况下，确保国家能负担起自身的投入。我们必须想到一般知识产权法的经济理论基础，即知识产权法必须被设计为能提供激励机制的一种制度，通过这种制度，为意在获得发明和新创作的投资提供激励。类似的，本土资源和传统知识的保护也必须聚焦在激励制度的设计上——为发展中国家和他们的族群或者文化群体在全球经济中获得一席之地，以及地位的提升提供激励机制。保护文化遗产的迫切愿望必须被视为根植于有关社群和国家的内在回应 ( self-containedreaction)。有关群体和社群掌握并拥有着有效地和有意义地利用其资源和知识的长久经验，因此，设立一种体系，以增强那些群体和社群处置、安排相关资源和知识的能力，学习如何在国际市场上自主地开发其价值，这才是更具希望的路径。

希提教授最后强调，一方面，要充分地认识传统文化等非物质文化遗产保护具有高度的特殊的性质，因此，相关的法律救济应针对特别的而非所有类型的文化遗产，否则，过于简单化的路径会面临着失之公正的失败风险；另一方面，必须防止太宽泛的保护，过度保护不仅仅与全球经济的基本利益相冲突，而且，从长远来看，这也会损害相关国家自己的利益。

二、冯 ·莱温斯墓：保护的路径、局限及选择

斯科 ·冯莱温斯基教授（Professor Silke vonLewinski）: 马普研究所国际法部门的负责人，经常出任欧洲委员会版权专家，1996 年、2000 年曾分别代表德圈和欧盟出席世界知识产权组织 (WIPO) 的外交会议，在德国的美茵茨大学、美国的弗兰竞林 ·皮埃尔法律中心、瑞士的珀里技术大学任助教，同时任法国、加拿大多所大学的访问教授、英国哥伦比亚大学的访问学者等。主编过《本 ± 遗产与知识产权——基因资源，传统知识和民间文学艺术》（lndigenous Heritage and lntellectual Property---------Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,KluwerLaw lnternational),2004。

具体到非物质文化遗产保护的路径选择问题，冯·莱温斯基教授对此深有研究，她谈到，基因资源、传统知识和民间文学艺本质为“早已存在”之物，故属公共领域的一部分，至今，任何一种民间文学艺术和传统知识的创作或发明都还未被知识产权法所覆盖口。然而，知识产权通常也应用到所谓的“演绎”的广义含义上，因此，源于传统知识，或者基于基因资源的植物多样性培育，或者以已经存在的民间文学艺术为基础而创作的作品只要符合了相关新颖性和原创性的要件，都可以受到专利法、植物育种人权利和版权法的保护。一些特定的知识产权也可提供一定形式的间接保护，但是这种间接保护也是具有很大局限性的，如，不正当竞争法的保护仅限于商业交易；商标法的保护限于指明民间文学艺术的来源；证明商标能保证一定质量的标准并能持续地提供保护，但作为商标保护的局限性就是需要缴纳注册以及保持商标的费用。地理标志本身也不能为传统知识提供保护，而是仅仅能指示其地理上的来源。

冯 ·莱温斯基教授认为，文化的活遗产具有很多特殊性，因此，一个量身定做的保护体系似乎更适合为其提供保护。一个已存在的、最佳量身定做的、并也可能是唯一被普遍承认的解决办法就是习惯法。但是，习惯法通常局限于解决内部的纷争，即便是一个国家或者国际群体要完全承认有关活遗产和原住民的习惯法，这里面还是会遭遇很多实际问题的。由于习惯规则的确立是一个权力及其影响的问题，尤其是一些涉及到承认域外规则的问题时更是如此，因此，习惯法的解决路径不论是在目前还是在将来似乎都只是一种理论而已。一个比承认习惯法更为实际的路径大概就是受知识产权规则、人权、习惯法、遗产法、反对亵渎法等的启示而建立的一种特别保护制度。

知识产权公有领域的概念本身在特定条件下并不排斥传统知识和民间文学、艺术。纵观知识产权法的历史，一些客体被从公有领域划出并成为新的知识产权，例如，表演者、广播者等的新的邻接权，较近的例子是欧盟指令 96/9 对数据库的特别保护。文献作为一个有用的工具能够提升和促进民间文学艺术的利用和保存，保护文化的多样性，因此数据库和集体管理组织在其中可以发挥一定的作用。集体管理组织在代表这些传统所有者管理这些权利中起着重要作用，这些管理活动似乎很适合例如公共领域付费的酬金制度。另外，如果原住民们没有兴趣利用其民间文学艺术，而是更愿意保持其作为自身或者遗产的一部份，如神圣的、秘密的信息，那么，可以建立一种秘密的、封闭式的数据库以满足此需要。

关于问题的研究方法，冯 ·莱温斯基教授一再强调，由于所探讨的问题的研究在所有方面都是高度多样性的，因此，研究的进路特别要注意防止普遍化，避免提出一种看起来理想的、现成的解决方案。如果真的存在着这么一种所谓的现成的方案，那么在世界范围内，它不会具有适应多样性的公正性。我们在讨论法律的解决方案时，需要考虑的不仅仅是一种法律制度的内容，而且还应当考虑法律适用的各个适当层次，如国家的、地区的、国际的。有关立法措施或者讨论如能在这几个层面同时展开则是最好的。此外，除了法律的解决路径之外，有关具有法律约束性的解决办法，准法律层面的路径选择，以及操作层面的实践等等都应该纳入研究和讨论的范围。在这个过程中，西方国家的有关产业和人员应提高这方面的知识和保护意识，以便更好地理解原住民的观点，尊重不同世界观。保护基因资源、传统知识和民间文学艺术是一个可以划分为短期、中期、长期的战略的过程，而只有当西方世界和原住民的社区、有关国家之间都彼此了解和尊重，并在此基础上统一了一般的解决力案，长期的战略目标才能最终达到。

三、迪茨：“公共领域付费”制度研究的启事

阿道夫 ·迪茨教授（Professor Adolf Dietz）：国际著名的版权法学者，出版过多部专著并发表过许多重要论文，是国际版权法、德国、欧洲、东欧、中欧、俄罗斯以及中国版权保护研究领域的专家。原系德国马克思 ·普朗克知识产权、竞争法、税法研究所的版权法研究部门的负责人，2001 年退休后仍受聘于该所，为独立研究员。迪茨教授与中国版权界很早就有着密切的交往。

由于非物质文化遗产被认为处于公共领域，因此，有关公共领域付费的研究可以为我们探讨非物质文化遗产保护问题提供一种参考依据，迪茨教授是研究德国公共领域付费问题的专家，他的介绍无疑将有助于我们深入思考以该制度保护非物质文化遗产的可行性。

迪茨教授举例说明该制度背后的理念：梵高生前只卖出了一幅画，但在 20 世纪，那些不再受到保护的梵高的画却在拍卖中获得最高值。有鉴于此，至少在未来应尽量减低这样的差异，帮助健在的、有创造力的作者和表演者群体能够从前辈们不再受到保护的作品的可观或不那么可观的利润中分得一杯羹。那些仅在逝世后很久作品才获得成功的作者们应该在经济上帮助健在的作者们，这就是这样一种作者和表演者集体权利背后的基本理念，即这是一个“作者们和表演者们的酬劳轮转制度”，在该制度下，逝去的一代照顾健在的一代。

迪茨教授介绍道，1998 年德国作家协会和作为媒体领域协会组成部分的作家、艺术家、表演者职业组织的一个工作组采纳了一项新的方案，即引入作家、表演者集体权利制度 (A Communal Right ofAuthors and Performers)，这是一种现代形式的公共领域付费制度 (Paying public domain /Domaine PublicPayant)。工作组的这个方案中的一些要素与德国1965 年著作权法在 1962 年 3 月的草案中的一个类似方案相似。德国 l998 年的新方案重复了 1962 年德国政府未获通过的初始方案并增加了一些新元素，使其在几个方面与现代有了更多联系。迪茨教授进一步解释：首先，关于适用的对象和范围上，最重要的新元素就是新增了表演者在公共领域的表演，因此，健在的表演者群体都应该能从他们的前辈们不再受保护的作品和表演中获益。其次，在语词的选择使用上，新方案没有简单地沿用“公共领域付费”这一概念，而是使用“作者与表演者的集体权利”。因为“公共领域付费”这一术语所指代的问题在国际上已经讨论了很长时间，该术语在国际讨论中的表达很中性，不明确谁应从这个领域中获得利益，特别是，该术语没有表达出一种理念，即为健在的作者们和表演者们创设一种实在的权利。第三，新方案的另一个重要的新元素是它结合了现存的、通过集体管理组织对著作权进行管理的模式。新方案基于的理念是引入最低限度的管理、组织和资金支出。换句话说，它应从目前存在并且相当成功的著作权法下的集体管理组织的权利管理中获益。因此，有关公共领域里的资金收取工作，现存的集体管理组织将要采取的运作的方式与其在受保护作品和表演中的运作方式是同样的。唯一不同的是所得的资金将不会根据单个的发放方案而分发，而是转到有关的促进基金或者基金会。

关于该制度涵盖的历史作品是一个向来争议较大的问题，迪茨教授说，毫无疑问，现代作者和表演者集体权利与公共领域付费制度有一个类似的实施后果，即涵盖所有不受保护的作品（和表演）。然而，也可以考虑确定一个历史的切入点，例如仅仅囊括起源于现代 1500 年，或者文艺复兴时期的作品（大约从 1700 年起）。就再售版税权利 (resale royaltyright) 而言，从 1800 年开始算起的话，至少 19 世纪和 20 世纪就会包括在我们的讨论之内。特别地，这将意味着印象派以及表现主义已经不受保护。但在艺术市场上总创下最高价格的作品将有助于为健在的艺术家们提供资助。